私募基金管理人登记法律意见书反馈意见回复方案(三)

孙名琦 王东冉 2016-11-17 16:21 新三板 来源:思达派 查看原文

根据我们的继续观察,中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)近期就《私募基金管理人登记法律意见书》(“法律意见书”)又提出了一些新的反馈意见和要求,主要集中在关联方、从业人员、机构运营、系统填报等方面,审核标准也更加细化、具体,体现出日益趋严的行业准入导向和监管态度。

此前,我们推出了《私募基金管理人登记法律意见书反馈意见回复方案(一)》及《私募基金管理人登记法律意见书反馈意见回复方案(二)》(见文后链接)。本次,我们综合自身的业务经验,结合与各方的交流沟通,就基金业协会近期对《私募基金管理人登记法律意见书》提出的常见反馈意见,提出预防和补正的方案建议,供业界参考。 

一、关联方

①如实披露关联方

反馈意见:法律意见书未披露关联方信息,请如实披露。

回复方案:如法律意见书仅简单披露“无关联方”结论,或该结论存在认定不当的情形,可能会收到本项反馈意见。目前,不排除基金业协会自行核查关联方信息的可能性。建议经办律师以《私募基金管理人登记法律意见书指引》(《法律意见书指引》)中关联方的定义为标准进行核查,并且,即便涉及的第三方机构不属于金融、资管行业,但符合受同一控制标准,亦建议认定为关联方并进行关联核查和披露;并且,建议经办律师清晰陈述关联方的认定过程(股权情况、不存在股权代持、协议控制情况等)。

②关联方核查

反馈意见(一):申请材料(含《法律意见书》)未说明申请机构的相关子公司/关联方之间存在关联业务往来的情况,及是否需要根据《信息披露办法》向其管理的私募基金持有人披露相关信息。

反馈意见(二):贵机构存在关联方,请解释说明利益冲突、关联交易等情况,并说明在基金业协会登记备案情况,以及是否从事私募基金业务,若从事,为何未在基金业协会登记备案。并说明关联方是否存在相关冲突业务,如:小额贷款,互联网金融,融资配资等。请承诺未来不会发生利益输送等行为。

回复方案:建议经办律师核查关联方之间是否存在关联业务、关联交易、利益冲突、同类业务等关联情况,并核查关联方是否登记为私募基金管理人,是否从事私募基金业务、相关冲突业务(小额贷款、互联网金融、融资配资等);并且建议将关联方与申请机构之间逐一对比,对关联业务情况进行解释说明,继而从实际控制人承诺、风险隔离/防范利益冲突机制、人员、经营区域、业务方向等方面对如何防范利益冲突、关联交易进行论述。如果申请机构的关联方包括私募基金管理人,建议进一步说明是否存在重大关联交易事项需向投资者进行信息披露。

③不发生关联交易、利益输送的承诺函

反馈意见(一):请申请机构出具在今后的业务开展中不与关联方发生关联交易及利益输送的承诺函。

反馈意见(二):请查证申请机构与关联方之间是否存在关联交易,并由申请机构出具今后的业务开展中不会与关联机构发生内幕交易和利益输送的承诺函。

回复方案:建议申请机构对目前是否存在关联交易等事项进行承诺,并承诺在今后的业务开展中不与关联方发生关联交易及利益输送。

④承诺函上传

反馈意见:请将贵公司出具的与关联方无关联交易的承诺函与法律意见书一同打包上传。

回复方案:建议申请机构将无关联交易及今后不发生关联交易的承诺函与法律意见书一同制作成压缩文件上传。 

二、从业人员

①高管职务

反馈意见:申请材料未披露基金经理职务,请如实披露。

回复方案:法律意见书与登记系统(指私募基金登记备案系统及资产管理业务综合报送平台)中对高级管理人员的信息披露存在不一致、缺漏等情形,可能会收到本项反馈意见。

②员工履历、专兼职

反馈意见:请详述所有员工的履历和从业资质等信息,并说明高管及从业人员的专兼职情况。

回复方案:近期,基金业协会对从业人员的兼职情形态度逐渐明朗,并非一概禁止,但要求对高管、员工的专兼职情况进行核查并披露;相应的是,资产管理业务综合报送平台中“员工总人数”一栏近期新增备注说明:“员工是指与私募基金管理机构签订劳动合同的正式职员。如私募基金管理机构存在员工兼职情况,应在法律意见书中详细说明,且兼职员工应不计入员工总人数。”另外,此前,在法律意见书中通常会对高级管理人员的工作履历、从业经验进行披露,而对其他员工仅披露名录、岗位等基本信息即可,但从该项反馈意见来看,基金业协会对从业人员的审查尺度有所加大,建议经办律师也按照高管核查标准对员工的身份信息、履历、从业资质等进行详细披露。

③高管兼职

反馈意见:根据一般行业从业规范,法人和风控总监不能都为兼职。

回复方案:高级管理人员兼职问题一直困扰行业。根据本项反馈意见,法定代表人和风控总监不得同时为兼职。根据我们以往的业务经验,投资经理、合规风控负责人(或类似职务)建议专职为宜,以落实风险隔离,提高专业化经营能力,至于法定代表人能否兼职,我们认为,在部分情形下具备合理性,这应当根据申请机构的实际情况进行研判,其实质标尺在于高管的兼职是否可能导致利益冲突、风险串联、影响机构的经营能力等问题。与此相应,资产管理业务综合报送平台近期进行了细节更新,其中,高级管理人员的填报资料中,需说明是否兼职、兼职机构名称、职务等兼职情况,并需上传高级管理人员的任职证明,根据资产管理业务综合报送平台的填报指示,“任职证明是指该高管人员在申请机构担任相关职务的文件。任职证明包括劳动合同、社保缴纳记录等”。

④兼职情形的业务开展

反馈意见:高管均在别的企业担任职务,请说明高管和员工具体兼职情况,并解释说明若存在员工兼职的情况下,如何保证业务正常开展、内部制度有效落实。

回复方案:员工兼职情形下如何保证业务开展的命题,个性化特征比较突出。建议经办律师结合员工兼职的原因,员工参与的业务环节、岗位职责、可替代性,员工的个人承诺、兼职安排等详细情况,与申请机构的内部制度、风险隔离机制进行匹配性地解释,如该员工兼职确存风险,应当建议申请机构进行整改。此外,应当注意,在提交补充法律意见时,对高级管理人员或员工进行了调整的,应当对调整原因、调整后对申请机构业务运作、内控制度落实产生的影响和措施、调整后对登记系统的填报更新等事项进行陈述。

⑤外包意愿

反馈意见:鉴于申请机构员工人数较少,请核实申请机构在将来是否具有签订外包服务的意愿或计划。

回复方案:员工人数较少时,可能会收到本项反馈意见。建议经办律师首先对目前的外包情况进行核查,如果目前不存在外包情况的,建议对申请机构将来业务运营中是否有外包计划或意愿进行陈述。而且,如果目前和将来都没有外包意愿,建议经办律师对申请机构在基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务外包方面的需求和人力支持情况进行分析。

三、机构运营

①经营范围

反馈意见:从专业化经营和防范利益冲突角度出发,建议贵机构的经营范围应该突出主营业务“私募基金管理”,不包含以下业务类型:1、按照问答七兼营与私募基金可能冲突的相关业务;2、兼营与买方“投资管理”业务无关的卖方业务;3、兼营其他非金融相关业务。

回复方案:建议申请机构的经营范围应当清晰,突出主营业务“私募基金管理”,通常,“资产管理、投资管理”的经营范围比较妥当,如果申请登记为证券投资基金类管理人,其经营范围不应当包括“实业投资、投资咨询”。申请机构收到本反馈意见而进行经营范围整改后,取得新版营业执照即可提交补充法律意见书,但注意在登记系统中更新相应登记信息,并且,建议在补充法律意见书中,披露申请机构收悉反馈意见后进行经营范围整改的过程。

②高管从业经验不足的人力支持

反馈意见:1.经上会讨论过后,我们参照行业一般运营实践情况,认为贵机构没有描述高级管理人员基金管理行业的相关从业经验,应当补充描述机构如何正常开展证券基金的运营。2.请详细描述:在开展业务时的募集销售,投研决策,合规风控,估值清算,等一系列投资业务相关的前中后台的人力支持情况。

回复方案:根据我们的观察,上述两条反馈意见通常一并出现。从该项反馈意见来看,由于证券类基金主要投资于二级市场,其技术要求程度比较高,在证券类基金管理人申请方面,基金业协会除要求披露高级管理人员的工作履历外,也已经开始关注其从业经验。建议经办律师在法律意见书中对高级管理人员乃至其他员工的基金业/证券业从业经验、工作履历、投资业绩、业务能力等方面进行披露,如果全体从业人员此前均无相关行业的从业经验,建议经办律师特别说明相关情况,其核心要点在于说明申请机构具备真实的展业意愿,其人力资源也能够满足其开展私募证券基金的管理、投资需要。除对从业人员的相关信息进行陈述外,另外,应当结合反馈意见所述“募集销售,投研决策,合规风控,估值清算”等部分说明各业务环节的制度落地、操作流程、人力支持、岗位分工乃至外包意愿等情况。

③人数较少情形的人力支持

反馈意见:贵机构人数较少,请详细描述:在开展业务时的募集销售,投研决策,合规风控,估值清算,等一系列投资业务相关的前中后台的人力支持情况。

回复方案:在申请机构人数较少时,也可能会收到本项反馈意见,其实质问题依然是申请机构是否具备真实展业意愿和展业能力。回复方案与上一项反馈意见的处理思路基本一致,但是,如果结合申请机构人力资源、外包意愿、业务计划等方面来看,目前的人力资源仍不足以开展私募基金管理业务,建议申请机构适当招聘增加人员。应当注意,在提交补充法律意见时,新增高级管理人员或员工的,建议对新增员工的原因、新增员工的相关信息、对申请机构业务运作、内控制度落实产生的影响和措施、对登记系统的填报更新等事项进行陈述,从而通盘考虑,保持前后法律意见书及登记系统的一致性。

④网络舆情

反馈意见:申请机构法律意见书中从业人员与官网宣传的团队介绍不一致,请查证申请机构高管及从业人员的专、兼职情况。

回复方案:根据本项反馈意见,基金业协会可能会自行对网络舆情进行核查,建议经办律师全面、谨慎地核查各方面网络舆情信息,并且,由于网络环境的即时性,建议经办律师在法律意见书中说明网络舆情的核查日期。提交法律意见书后,建议申请机构保持目前的网宣平台现状,关注相关网络舆情,避免网络舆情发生变化,出现与法律意见书不一致的情形。

⑤实缴资金

反馈意见(一):实缴资金过少,建议增资。

反馈意见(二):贵机构实缴资本较少,请详细描述公司运营时:房屋租赁,员工工资,设备购买等相关费用支出的资金支持情况。

反馈意见(三):请提高实缴资本金,或详述实际运营中具体支出和资金来源并判断机构能否维持未来半年的运营。

回复方案:基金业协会对申请机构的实缴资本金有一定的导向性要求,常见的核查标准在于申请机构的实缴资本金能否维持6个月以上的运营。近期,在实务操作中,申请机构实缴资本金少于或等于200万元人民币,可能会收到建议增加实缴资本或要求进一步论述“能否维持未来半年以上运营”的反馈意见;实缴资本金属于硬性条件还是可论证事项,有待于观察基金业协会的进一步意见。

四、系统填报

①系统信息一致

反馈意见(一):《法律意见书》所涉内容应当与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息保持一致,若系统填报信息与尽职调查情况不一致的,应当做出特别说明并整改(员工人数)。

反馈意见(二):请逐一自查系统中所填报的基本资料如:员工人数,制度文件,关联方等与法律意见书中所描述的是否一致,若不一致,请说明并承诺明年年度更新时及时更新。

反馈意见(三):私募基金登记备案系统中高管资料不完善,请补充。

回复方案:确保登记系统填报资料、法律意见书及申请机构实际情况三方面的真实一致性,是进行私募基金管理人登记的基本要求。建议申请机构向经办律师提供临时性的登记系统账号密码,以供核对登记系统填报资料。如因年度更新窗口未开放等原因,导致登记系统中信息不能更新的,建议经办律师在法律意见书中对相关不一致情况进行核对说明,并由申请机构承诺及时更新。

②变更通过后提交

反馈意见:高管系统填报与法律意见书不一致,请待重大事项变更通过后再提交申请。

回复方案:已登记的私募基金管理人在出具入会法律意见时,如申请机构进度需求比较急迫,已经提交了高级管理人员、股东等变更申请,但申请未完成时即提交了法律意见书,可能会收到本项反馈意见。

③文件上传错误

反馈意见:请用正常解压软件压缩,此压缩包无法打开。

回复方案:上传登记系统的文件在压缩、上传过程中被破坏导致无法打开,可能会收到本项反馈意见。建议申请机构或经办律师在提交办理之前,逐一核查、下载登记系统中的已填报资料,确保信息报送不存在失误。

④网站建设

反馈意见:贵公司网址如正在建设无法打开,请网址建设完成后再在系统中披露。

回复方案:如果申请机构官网尚未完成建站、无法访问,建议在登记系统中不填报网址信息,并且,在登记完成前,建议申请机构保持网络宣传平台的现状,避免出现与法律意见书、登记系统相关信息不一致的情形。

⑤制度缺失

反馈意见:贵公司未上传所有投资、风控、内控、员工个人交易、信息披露等相关制度,请上传。

回复方案:在申请私募基金管理人登记时,应当注意完整、清晰地上传申请机构各项内控制度。对于已登记的私募基金管理人补提法律意见书的(如入会核查工作),如果因年度更新窗口未开放而导致无法上传新版内控制度的,建议对此进行说明,承诺于年度更新窗口开放时及时更新,或尝试作为法律意见书附件上传。

⑥章程未盖章

反馈意见:请在管理人的公司章程中加盖公章。

回复方案:申请机构上传的公司章程或合伙协议应当加盖公章。

⑦账号超时注销

反馈意见:中国证券投资基金业协会“资产管理业务综合报送平台”(登录入口:https://ambers.amac.org.cn)于即日起正式上线运行。该平台上线后,新申请私募基金管理人登记的机构及该机构所管理的私募基金产品备案申请,应登录该平台操作。“私募基金登记备案系统”(登录入口:https://pf.amac.org.cn)自即日起将停止新用户注册。

对于截止目前在“私募基金登记备案系统”中退回补正超过1个月仍未提交审核的申请机构账号,自即日起予以停用。私募基金管理人可登录“资产管理业务综合报送平台”(登录入口:https://ambers.amac.org.cn)重新注册账号提交私募基金管理人登记申请。

为便利查阅本机构历史信息,被停用的“私募基金登记备案系统”账号中已经激活的,自停用之日起的3个月内,可通过之前的用户名和密码登录“私募基金登记备案系统”,查询及下载贵机构的相关申请材料。

回复方案:资产管理业务综合报送平台上线运行后,申请机构在私募基金登记备案系统中被退回补正超过1个月仍未提交补充法律意见书的,其私募基金登记备案系统账号存在被停用的风险,被停用后,申请机构可即时通过资产管理业务综合报送平台注册账号并再次提交申请。

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以上内容,供业界参考。针对《法律意见书》反馈事宜,我们将保持研究,并继续发布《反馈意见回复方案》系列,以期助力私募基金行业的合规成长,敬请关注。 

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