多考虑避免失败的教训,意味着成功机会更多 。

郑明龙 2016-04-15 10:04 众创空间 来源:思达派 查看原文

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人物名片:

Z律师团首席律师、米律创始人,北京盈科(厦门)律师事务所合伙人,厦门大学法律硕士,专注创业、股权投融资和并购法律服务,挚爱律师事业十二年。


大家下午好,Z律师创业学院第一期,我们安排的是四次课,每次两节,一共是八节。第一次课是在我律所上的,从今天开始我们采用移动课堂的方式,便于大家交流。今天的场地要感谢行动派琦琦,是她为我们提供的。

今天给大家讲的是创业合伙协议条款及签署,我们也邀请到公老师,待会为大家讲创业企业的财务规范。首先要声明一下,合伙协议和股东协议,我们今天讲的不是真正意义上的合伙协议,合伙协议是指合伙企业的章程类文件,今天讲的合伙协议还是指股东协议。

一、合伙协议和公司章程的区别

在法律上,合伙协议是指股东之间就要发起设立的一个组织,包括股权架构和相关的权利架构、出资等,是很初始的权利义务的约定,主要是公司用的协议;通俗理解意义上,合伙协议就是合伙人之间的一种游戏规则、权利义务的规范和约束。

从法律上,公司章程是公司的宪法,公司、股东、高管等的所有行为规范都必须遵守这个最高的规则。公司法的公司章程是有法律强制性规定的,不一定要签署股东协议,但是必须要有公司章程。公司章程的约束力比较广,对公司本身,对股东、监事、董事都具有约束力。工商局有要求必须用他们的范本,而且是不能更改的,因为他们审查起来比较麻烦。建议在设立公司章程的时候可以按照他们的范本,交上去以后再做一个章程修订案。

合伙协议并不是一个必备的法律文件,要约定也可以,不要约定也不影响。不过我们建议公司还是要签股东协议,因为股东协议的内容和公司章程还是不一样的。

关于约束力,合伙协议属于协议,就是协商,可以讨价还价,合同具有相对性原则。合伙协议的约束力相对比较窄,有参与才有约束,所以这是股东之间的一种任意性的合同,但不能约束协议外当事人。公司章程的约束力比较广,是法律必备的文件,公司章程可以约束公司的行为。

合伙协议仅仅是合伙人之间的一种约束,但如果协议写得好,对合伙人之间而言,其重要性比公司章程还要重要。

如果两者之间起冲突了要怎么办?

先有合伙协议,再有公司章程。公司章程是有备案的,在工商局可以对外查询。而合伙协议是内部协议,不可对外披露。

a、如果合伙协议在前面,公司章程在后面,毋庸置疑,后面的肯定优先于前面的,因为有登记的协议的效力肯定优于没有登记的,有备案的优先使用。

b、如果公司章程已经交上去了,后来又做了一个合伙协议,这种情况下按照生效时间前后来解决。

我的建议是公司要先有一份合伙框架协议,公司设立时,提交公司章程,然后股东之间再签一份正式合伙协议,这样就把合伙协议生效的时间后推了。约定如有冲突,效力会优先于公司章程,这是技术的处理。

二、签署合伙协议的建议条款

1、合作背景的阐述

合作背景的阐述是介绍大家为什么做这件事,虽然很容易被忽略,但是很重要。在梳理和描述合作背景的同时,对各方合伙人给到的资源进行梳理,这样基本上可以给项目定一个基调。比如:基于什么样的情怀,做什么样的事情,秉承什么样的理念。

2、创业项目的概述

创业项目的概述包括:公司名称、公司地址、注册资本、法定代表人、项目发展的规划、战略、目标、愿景等。这些在公司章程里面是没有的。以后如果要调整可以调整,如果不调整也不要限定得太死。

3、出资

出资是最现实的部分,包括出资方式和出资期限。

a、出资的方式有:现金、房产、专利、汽车、商标、可以评估的资产等。法律明确规定,劳务是不能作为出资的,但作为技术如果转为知识产权、转为专利的话就可以出资了。如果不能转化为可评估的知识产权,就要出一份协议,通过约定来解决。出资如果能评估就评估,体现为经济价值,在融资估值的时候可以适当加分。

b、出资的期限:协议里面要约定一条,资金必须在什么时间到位,宽限期为多久,如果在宽限期不能到位的,股权比例要做调整,如果完全不能出资的,就要退出。

4、股权比例

股权比例是合伙企业里最重要的条款。

比如:甲、乙、丙三个人,出资多少,占多少比例股份。有限公司是可以允许出资金额和股权比例不一样的,不一定要同股同权。如果出资没有到位可以列一个调整的条款,同时,为考虑到项目进展过程中,可能存在的合伙人之间贡献不同的情况,可以考虑预留一部分股权在持股平台,根据项目实际情况进行股权二次分配和调整。

5、分工

分工在传统的企业股东协议里面比较少见,但在互联网企业,分工是特别重要的,因为合伙人一定是背靠背,认领一亩三分地,各干各的。分工要说的细致,要列出各个岗位职责是做什么的,这也是对权利和职责的梳理,尽量要详细些。

6、盈亏承担

如果企业赚钱了要怎么分,亏钱又怎么办?常见的解决办法是根据持股比例来分。企业注册资本不建议写太高,如果仅是认缴,涉及外部债务时,合伙人就要以认缴的出资为限对外承担清偿责任。

7、薪资

在创业初期大家都是比较苦逼的,所以合伙人前期一般很少拿工资。如果融资以后可以领工资,要根据企业的情况而定。合伙人要不要领工资,一定要在协议里说清楚。

8、财务

创业初期的企业财务会比较简单,但是融资的时候会出现问题。如果条件允许,一定要提前打好财务规范化的基础。一定要注意防止公司财产和个人、家庭财产的混同,股东的有限责任是有前提的,在合规、合法的情况下是有限责任,如果在财务方面不规范,公司的钱就是我的钱,我的钱就是公司的钱。从法律上讲就叫:混同,也就是法人的面纱会被撕下来,这种情况下,合伙人要就公司的债务承担连带清偿,所以一定要区分,避免混同。

9、决策和表决

常规的理解,公司的表决一般是按照表决权来表决。在创业项目里一定要有人说了算,如果在初期的时候太过于民主,基本上事情很难做成。原则一:公司宏观发展来看,要以老大为主,CEO为主,如果方向错了老大就要承担一定的责任。原则二:涉及到专业性,运营方面,决策和表决权也要有分工,尊重专业岗位负责合伙人的意见为准。

10、股权的成熟

股权成熟条款在目前的合伙协议上比较少见,但建议可以进行相关约定。具体股权成熟条款的问题,可以参照上节课笔记。

11、股权调整

上次课,我们聊到真功夫的案例,这个就是典型的因创业合伙人在不同阶段、作用不同,而引起的股权纷争。所以,根据创业项目实际情况,可以考虑股权调整条款。第一种情况:根据每个人出资多少,能力大小和贡献度不一样,重新分配股权比例。第二种情况:到手的肉很难调,可以预留5%~10%的股权到持股平台里,到时候根据大家的贡献进行二次调配。

12、股权稀释

融资时,股权一般都是平等稀释,但也有不平等稀释的情况,比如所有融资索要稀释的股份全部预留一方合伙人那边,融资需要稀释的时候,全部从他那边走,当然,这种情况比较少见,也不建议,因为不清楚到底需要融几轮,需要稀释多少股权。

13、创业项目的保护

创业项目的保护比较容易被忽视,保密、限制、属于补充类的,一般适用员工,禁止同业、吃里扒外。保密用来约束员工,合伙人的保密也很重要,一些商业模式、商业计划,特有的但不构成专业的技术等,都要有保密的义务。大家要约定清楚,有一个共同的认知。

14、竞业限制

预防合伙人在散伙的时候离开岗位,重操旧业,另起灶炉。这种情况下要做一个限制,可以分手,但不能做同样的事情,如果违反了要承担一定的责任。

15、全身心投入

全身心投入虽然不是法律条款,也很难评判到底一个人是不是全身心投入,但是作为一种道德义务还是有必要的列入合同协议,做一些适当的描述。

16、商业模式保护

一个项目有些可能就是一个点子,足以撑起一个伟大的事业。这种情况下要专门做一个保护,只能自己做,不能对外说,否则要承担一定的违约责任。

17、股权转让

如果有合伙人退出,这一块大家要都关注,一般是禁止对外转让的,特别是对投资人。投资人要退出,转给新的合伙人进来,如果理念什么不同就很难讲。在法律上禁止转让还是有争议的,除非是大家认可。投资人可以退出,但是要有一定的限定,退出分为自愿的和被动的,自愿退出的情况很好解决,被动的情况,退出流程、补偿这些都要做好协议,才不会有后期的争议。

18、引进新的合伙人

按照合伙人的标准,引进新的合伙人一定要彼此之间互相认同,并且有足够的资源和创业项目的支持。基本上要可以跟之前退出的合伙人媲美,在资源上不会进行重叠才有意义。

19、清算

创业项目在初期都是关注赚钱、融资、要走多远等,比较不会关注失败以后怎么办。与其关注成功的方法,还不如多关注失败的教训,避免失败的方法,意味着成功会更多。

项目要是失败了要如何清算?比如创业积累的知识产权、商业模式、技术和秘密、用户、粉丝等资产要如何分配?公司债务如何偿还?这些都要列清楚。


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